¿Hay Derecho?, 19.11.13.
Portada del diario El
País del pasado 10 de octubre: “El
Constitucional avala que la empresa vigile el correo del trabajador”. Portada
de ABC: “El TC avala que la empresa controle el email corporativo de sus
trabajadores”. Portada de La
Vanguardia, a cinco columnas: “El TC
avala que el jefe vigile los correos de sus empleados”… ¿Era para tanto? En
mi opinión, no. De hecho, el Tribunal Constitucional ya había legitimado ese control
empresarial de las comunicaciones de los trabajadores, siempre en determinadas
circunstancias y con ciertos requisitos. La reciente sentencia
de 7 de octubre de 2013, contiene, sin duda, alguna novedad reseñable, pero
no me parece que, por su alcance real, mereciera tal relevancia mediática.
El 26
de septiembre de 2007 el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, fijó
su posición sobre la revisión empresarial del ordenador: “Se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita
al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por
lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del
empresario”. Ello implica que pueda adoptar medidas de comprobación de la
observancia de los deberes laborales, siempre dentro del respeto a la dignidad
del empleado.
El Supremo negó que las restrictivas normas que rigen
el registro de las pertenencias del trabajador (artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores) fueran también aplicables al acceso al contenido de los equipos
informáticos de la empresa porque “tanto
la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman
parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del
contrato de trabajo” al que se extiende el poder empresarial. Por el
contrario, “las medidas de control sobre
los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se
encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el
ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario (…) y
éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen
lógicamente su examen”. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con
la taquilla o las pertenencias del empleado, “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia,
el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento”.
El control del contenido de los equipos informáticos
deriva, pues, del poder de dirección empresarial (artículo 20.3 del Estatuto de
los Trabajadores), pero puede colisionar con el derecho a la intimidad cuando “existe un hábito social generalizado de
tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y
de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores”. Eso genera
una expectativa de confidencialidad, que el Supremo estima que “no puede ser desconocida”, pero que tampoco
puede “convertirse en un impedimento
permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho
al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio
proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por
ésta para su uso”.
El TS apunta así a una fórmula para que ese control
empresarial sea admisible: “Lo que debe
hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer
previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones
absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control
y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los
usos”. De esta manera, cuando el medio se utilice en contra de tales
prohibiciones y con conocimiento por parte del trabajador de las medidas
aplicables, “no podrá entenderse que, al realizarse
el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad”.
En su sentencia
241/2012, de 17 de diciembre, el Tribunal Constitucional ya tuvo
oportunidad de referirse a las “cuentas
de correo electrónico asignadas por la empresa a los trabajadores”. Consideró
que “el ejercicio de la potestad de
vigilancia o control empresarial sobre tales elementos resulta limitada por la
vigencia de los derechos fundamentales” pero que, a estos efectos, es
determinante la existencia de normas establecidas por la propia empresa: “Los grados de intensidad o rigidez con que
deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son
variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición
y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido
ser impartidas por el empresario a tal fin”. En aquella ocasión como ha
sucedido ahora, ya se denegó el amparo a la recurrente: el Constitucional entendió
que, al acceder a las comunicaciones que ésta realizó a través de un programa
de mensajería electrónica, no se habían vulnerado sus derechos fundamentales,
porque previamente la empresa había dictado normas de uso, que habían resultado
infringidas por la trabajadora.
¿Cuál es, entonces, la principal novedad de la reciente
sentencia sobre la materia? Pues, sobre todo, que, en el caso ahora enjuiciado,
la prohibición de uso del correo electrónico para fines extraprofesionales –de
la que se deriva la posibilidad empresarial de su control- no se había establecido en normas internas y explícitas que la propia
empresa hubiera comunicado al trabajador, sino que se hallaba contenida en el convenio colectivo del sector.
En efecto, el convenio de la industria química sancionaba
como falta leve la “utilización de los
medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, intranet,
internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la
prestación laboral”.
La tipificación de esta infracción es lo que permite al
Tribunal Constitucional, dado el “carácter
vinculante de esta regulación colectivamente pactada”, concluir que “regía en la empresa una prohibición expresa
de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada
por la entidad”. Y precisamente de esa prohibición se deduce la legitimidad
del “poder de control de la empresa sobre
las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición
de los trabajadores”, con una doble finalidad: “vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través
del uso profesional de estos instrumentos” y “fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o
ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo”.
Esto implica, para el TC, que no se vulnera el secreto
de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución), puesto que “no podía existir una expectativa fundada y
razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones
mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por
la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad
empresarial”, puesto que esa “expresa
prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico (…)
llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización”.
Tampoco se vulnera otro derecho constitucional, el de la
intimidad personal (artículo 18.1), puesto que no se puede entender que “el trabajador contara con una expectativa razonable
de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador
de la entidad empresarial”, por el mismo motivo: la prohibición del uso del
email para fines extraprofesionales
contenida en el convenio impediría “considerar
que su utilización quedara al margen del control empresarial”.
Por lo demás, el Tribunal no hace sino aplicar al caso
concreto sometido a su análisis la doctrina en materia de proporcionalidad de
medidas restrictivas de derechos fundamentales. Y concluye que la actuación de
la empresa está justificada (“su práctica
se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del
trabajador”) y que supera los juicios de idoneidad (permitía conseguir el
objetivo de “verificar si el trabajador
cometía efectivamente la irregularidad sospechada”), de necesidad (el
contenido de los correos electrónico era preciso como “prueba ante la eventual impugnación judicial de la sanción
empresarial”) y de ponderación (se realizó con la garantía de intervención
de un notario y de un perito informático, y se aportaron a juicio únicamente
correos que transmitían a terceros información confidencial de la empresa, sin
ningún contenido personal del trabajador).
En definitiva, no es nueva la posibilidad de control
empresarial del correo electrónico, como no es nuevo que éste no puede
producirse en cualquier caso y que no es ilimitado. Su ejercicio sigue
exigiendo la previa existencia de normas expresas que impidan que el trabajador
albergue expectativas razonables de privacidad en las comunicaciones establecidas
a través del email corporativo y que habiliten las posibles medidas de control.
La novedad de este pronunciamiento es que el TC no sólo admite que tales normas
hayan sido establecidas por la propia empresa, sino también que se deriven del
convenio colectivo aplicable. No es un caso especialmente frecuente la
existencia de regla expresa de este tipo en los convenios, pero, cuando así sea,
habrá de ser tenido en cuenta este criterio por parte de empresarios y
trabajadores.
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