9 jun. 2019

EL PAPEL DE FOGASA ANTE INSOLVENCIAS MERAMENTE APARENTES

Confilegal, 04.06.2019

Iré de lo particular a lo general: comienzo resumiéndoles un caso real para introducir esta reflexión. Una empresa, a la que llamaremos Alfa, estaba operativa en el año 2014, con un volumen de negocio envidiable y con beneficios. A finales de ese año “curiosamente” aparece en el mercado una supuesta “competidora”, la sociedad Beta, cuya socia y administradora única, familiar muy directa de uno de los administradores de Alfa, es una pensionista sin ninguna experiencia empresarial previa y sin el menor conocimiento del sector en el que operaban ambas firmas. 

La empresa Beta, prácticamente sin promoción alguna, consigue ya en su primer año de actividad, 2015, una cifra equivalente a la mitad del volumen de negocio que tenía Alfa. Ésta, por el contrario, entra en declive: no tarda en registrar pérdidas y en 2016 inicia el expediente de despido colectivo de una treintena de trabajadores, la totalidad de la plantilla que restaba a esas alturas. A continuación, solicita su concurso voluntario del que, aún en 2019, se sigue tramitando la pieza de calificación. 

Dos tercios de estos trabajadores despedidos acaban cobrando sus salarios impagados y sus indemnizaciones del Fondo de Garantía Salarial, a causa de la supuesta insolvencia de Alfa... Es decir, hemos destinado decenas de miles de euros, puede que incluso cientos de miles, a cubrir unas situaciones cuya causa no ha sido una insolvencia real provocada por vicisitudes de mercado, sino el deliberado desvío del negocio de una compañía a otra, detrás de la cual está -ocultamente- el mismo dueño. 

Sin embargo, la otra decena de despedidos decidió acudir a una abogada laboralista, íntegra, “peleona” y persistente, a la que le encomendaron que demandase también a Beta y a la persona física que utilizaba a su voluntad ese entramado societario, y que desplegase todo el esfuerzo posible por demostrar al juzgado la continuidad empresarial. El planteamiento jurídico y el meritorio esfuerzo de investigación desplegado por el despacho puso de manifiesto que algunos empleados, una buena parte de los medios materiales y la gran mayoría de la clientela de Alfa -¿hace falta decirlo?- están hoy en Beta. 

Antes de llegar a la sentencia condenatoria, los codemandados convirtieron el procedimiento judicial en un rosario de sucesivas suspensiones y en un despliegue de obstruccionismo constante: excepciones varias, triquiñuelas, recursos contra todo, solicitudes peregrinas, incidentes, bloqueo sistemático de información, etc., hasta conseguir prolongarlo durante más de dos años. 

Cuando todos sus compañeros ya habían cobrado las limitadas prestaciones del FOGASA, estas familias seguían aún intentando probar ante el juez la sucesión empresarial. Todavía hoy, continúan empeñadas en una ejecución de resultado incierto, ante la lentitud de la maquinaria judicial y la soledad en la que los demandantes y su letrada han desplegado este tenaz empeño. Y es que, en los dos años y medio de tenso y dilatado proceso judicial, ha habido una ausencia clamorosa: la del Fondo de Garantía Salarial. No se ha registrado un solo escrito, ni se ha producido una sola asistencia a ninguno de los actos y vistas celebrados, por parte de quien mayor celo debería mostrar en evitar que el dinero público destinado a situaciones de insolvencia empresarial se destine a cubrir un auténtico saqueo programado. 

¿QUÉ ES FOGASA? 

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo cuya finalidad fundamental es dar cobertura a indemnizaciones y salarios no pagados a los trabajadores por empresas en situación de insolvencia. 

FOGASA se nutre, entre otras fuentes de ingresos, de cotizaciones obligatorias efectuadas por las empresas. 

En casos de impago de salarios, su prestación cubre hasta 120 días por el doble del salario mínimo interprofesional. En el supuesto de indemnizaciones por despidos y extinciones, un máximo de 30 días por año de servicio, sobre la base del doble del SMI y con un máximo de una anualidad. 

El Fondo se ha revelado como un mecanismo idóneo e indudablemente útil para evitar que los trabajadores se vean perjudicados por las crisis empresariales. 

Sin embargo, creo que situaciones como la que he descrito muy simplificadamente bien merecerían una reflexión. 

REPLANTEAR LAS NORMAS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL DE FOGASA 

Las cotizaciones sociales a FOGASA suponen un esfuerzo de las empresas españolas y han de servir a su finalidad propia: ser un remedio ante insolvencias sobrevenidas, no destinarse a cubrir los vaciamientos empresariales, las sucesiones encubiertas o las utilizaciones fraudulentas de personalidad jurídica. 

A mí juicio, deberían impulsarse medidas que permitan que aquellos trabajadores que no se conforman con la prestación de FOGASA y que quieren perseguir este tipo de irregularidades cuenten con mayores facilidades y con mecanismos más ágiles. 

Cabría establecer normas procesales que faciliten al trabajador la acreditación de continuidades empresariales, como pudiera ser implicar a la Inspección de Trabajo con un informe preceptivo, o realizar cruces sistemáticos de datos mercantiles, tributarios y de Seguridad Social. No puede ser que un trabajador que decide limitarse a cobrar de FOGASA lo tenga muy fácil y lo consiga rápido y que, por el contrario, si opta por demostrar que el patrimonio empresarial se ha ocultado, o que existe una sucesión empresarial opaca, o si pretende el levantamiento del velo societario, se vea inmerso en una auténtica carrera de obstáculos. Parafraseando la canción de Joaquín Sabina, deberíamos conseguir, también en este ámbito, que “ser valiente no salga tan caro”. 

Incluso debería reflexionarse acerca de la posibilidad de que la propia Jurisdicción Social tuviera competencia para pronunciarse sobre responsabilidades en un abanico más amplio que los supuestos que hoy tiene atribuidos. No sería el único caso en que un Orden jurisdiccional entra a resolver circunstancialmente materias que no son de su especialidad, por razones prácticas o de conexidad: la Penal y la Social sobre responsabilidad civil, la Mercantil sobre materias laborales de empresas concursadas, etc. Quizá no fuera tan descabellado permitir legalmente a la Jurisdicción Social pronunciarse sobre la posible responsabilidad personal de los administradores sociales en relación con deudas frente a los trabajadores. 

En cualquier caso, aun con la normativa vigente, no me cabe duda de que sería deseable una mayor implicación del Fondo de Garantía Salarial ante estas situaciones. Por un lado, no limitándose a estar ausente o a ser espectador pasivo cuando en el procedimiento impulsado por los trabajadores se pretenda averiguar y acreditar que no estamos ante una insolvencia fortuita y que, tras el empleador formal, se esconden otros sujetos responsables. Por otro, adoptando un papel más activo en las ejecuciones, sin limitarse a la subrogación y a una personación meramente testimonial, sino apoyando de manera efectiva que se pueda descubrir el posible patrimonio oculto.
Me consta que los compañeros a quienes corresponde representar a FOGASA en los juzgados son magníficos profesionales que hacen lo que está en su mano, y que multiplican su esfuerzo en medio del gran número de asuntos y de las limitaciones de medios materiales y humanos. 

Pero me pregunto si, por parte de los responsables de este organismo, no debería cuestionarse el orden de prioridades. No sé si es muy razonable que un abogado de FOGASA esté en un juicio regateando cien euros de la prestación de un trabajador (para que, además, a veces la sentencia dé la razón al reclamante), mientras en el juzgado de al lado nos estamos jugando que se destinen a una situación fraudulenta centenares de miles de euros procedentes de cotizaciones sociales.

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